이러한 이유로 종래와는 달리 최근에는 경매동호인들 사이에 채권양도와 근저당권의 이전절차에 대한 관심이 점점 높아지고 있다. 채권양도 및 근저당권이전절차와 방식은 피담보채권이 확정되기 전인지 아니면 후인지에 따라서 차이가 있다. 따라서 본란에서는 피담보채권의 확정 전과 확정 후로 나누어 채권양도와 근저당권의 이전절차에 관한 내용을 소개하고자 한다.
1. 근저당권이전이란 무엇인가?
실거래계에서 근저당권자(채권자)가 채권 또는 채권자의 지위를 타인에게 양도하는 경우가 자주 발생하고 있다. 이러한 경우에는 담보물권의 수반성에 의하여 새로운 채권자에게 근저당권도 따라가는 것이 원칙이다.
따라서 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 양도나 채권자지위의 양도 합의에는 근저당권의 이전의 합의도 포함되는 것이다.
근저당권의 이전이란 근저당권으로 담보된 채권(또는 채권자의 지위)의 양도로 인하여 채권자가 변경된 경우(채권자가 甲으로부터 乙로 바뀐 경우) 새로운 채권자 앞으로 근저당권이 이전 되는 것을 말한다.
당사자간의 채권양도 합의(법률행위)로 근저당권이 이전되기 위해서는 근저당권이전등기를 하여야 한다(민법제186조). 그러나 법률의 규정에 의하여 이전되는 경우에는 근저당권의 이전등기 없이도 근저당권이전의 효력이 발생한다(민법 제187조).
2. 근저당권이전의 요건과 절차를 알아보자.
근저당권의 이전은 피담보채권의 확정 전과 확정 후에 따라 그 요건과 절차상 차이가 있다.
(1) 피담보채권의 확정 전에 근저당권이 이전되는 경우
피담보채권이 확정되기 전에 근저당권을 양도하고자 할 경우에는 기본계약상의 채권자 지위를 양도하는 합의를 하여야 한다. 이러한 합의는 채권자, 채무자, 양수인의 3자간 합의로 하여야 한다.
이와 같은 합의에 의하여 기존 채권자의 지위가 새로운 채권자에게 이전되며, 새로운 채권자가 근저당권까지 이전받기 위해서는 근저당권이전등기를 하여야 한다. 기본계약상 채권자의 지위는 전부 양도할 수도 있고 일부만을 양도할 수도 있다.
한편 제3자가 기본계약에 가입하여 추가로 채권자가 될 수도 있다. 일부만을 양도하거나 제3자가 기본계약에 가입한 때에는 근저당권일부이전등기를 하게 되는데, 이 경우 근저당권은 준공 유관계가 된다. 다만 근저당권의 준공유지분은 등기하지 않는다.
(2) 피담보채권의 확정 후에 근저당권이 이전되는 경우
① 피담보채권이 확정된 후에는 확정채권을 양도하면 채권자가 바뀌게 된다. 즉 채권양수인이 새로운 채권자가 되는 것이다. 채권양도의 합의는 채권자와 양수인간의 합의로 효력이 생긴다.
② 확정채권의 양도에 있어서 채무자의 동의는 요건이 아니다. 따라서 피담보채권의 확정 전에 채권자의 지위를 양도하는 것보다 요건이 간단하다. 다만 확정채권의 양도사실을 가지고 채무자에게 대항하기 위해서는 채권자가 채무자에게 양도사실을 통지하거나 채무자의 승낙이 있어야 한다.
③ 확정채권을 합의로 양도한 경우 새로운 채권자가 근저당권까지 이전받기 위해서는 근저당권이전등기를 하여야 한다. 그렇지 않으면 근저당권은 채권양수인에게 이전되지 않는다. 그러나 대위변제로 채권이 대위변제자에게 이전된 경우에는 근저당권이전등기를 하지 않아도 근저당권이 대위변제자에게 당연히 이전된다(민법 제482조).
한편 확정채권의 일부양도나 일부대위변제도 가능한데, 이러한 경우에는 근저당권의 일부이전등기를 하며, 등기부에 그 일부양도(일부대위변제)한 금액을 기재한다.
(3) 근저당권이전등기의 신청인
근저당권이전등기는 양도인(근저당권자)과 양수인(대위변제한 경우에는 대위변제자)이 공동으로 신청하여야한다. 근저당권설정자인 소유자는 등기신청의 당사자가 아니다. 따라서 근저당권이전등기를 신청함에 있어 근저당권설정자의 동의를 받을 필요가 없다.
3. 근저당권이전등기시 등기원인의 기재
근저당권이전등기를 함에 있어 등기부에 기재되는 등기원인은 그것이 피담보채권이 확정되기 전인지, 피담보채권이 확정된 후인지에 따라 차이가 있다. 따라서 등기부에 기재된 등기원인을 통해서 채권자가 어떤 요건과 방식으로 변경되었는지를 쉽게 알 수 있다. 구체적인 등기원인의 기재례를 소개하면 다음과 같다.
| 구분 | 이전사유 | 등기원인 |
|---|---|---|
| ① 피담보채권이 확정되기 전의 근저당권이전등기 | 채권자의 지위가 전부 양도된 경우 | 계약양도 |
| 채권자의 지위가 일부 양도된 경우 | 계약의 일부양도 | |
| 제3자가 기본계약에 가입하여 추가로 채권자가 된 경우 | 계약가입 | |
| ② 피담보채권이 확정된 후의 근저당권이전등기 | 확정채권 전부를 양도한 경우 | 확정채권양도 |
| 확정채권 일부를 양도한 경우 | 확정채권일부양도 | |
| 확정채권 전부를 대위변제한 경우 | 확정채권대위변제 | |
| 확정채권 일부를 대위변제한 경우 | 확정채권일부대위변제 |
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